S1 20 34 JUGEMENT DU 17 MAI 2022 Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Simon Hausammann, greffier en la cause X _________, recourant, représenté par Maître Charlotte Dayer, avocate, 1950 Sion contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER VALAIS 106.7), 1951 Sion, intimée (art. 9 LAVS, 17 RAVS et 18 al. 2 LIFD ; cotisations AVS, activité indépendante, participations déclarées comme fortune commerciale)
Sachverhalt
A. X _________, né en 1947, titulaire d’une raison individuelle, était affilié en qualité d’indépendant auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après : la Caisse ou FER VALAIS) depuis le 1er janvier 2007. En 2006, l’intéressé a fondé l’entité A _________ Sàrl avec comme but l’étude de technique en chauffage, sanitaire, ventilation, climatisation et électricité. Il était associé et gérant de cette société avec signature individuelle. Après plusieurs modifications des statuts, cette société a pris la raison sociale de « B _________ Sàrl » le 9 novembre
2018. L’assuré, associé et gérant, était alors titulaire de toutes les parts sociales (20 000 fr. en 200 parts d’une valeur nominale de 100 fr. chacune) avec signature individuelle (cf. extrait du registre du commerce ; CHE-xx1). Il détenait également l’intégralité des parts sociales libérées de l’entité C _________ SA (50 000 fr. en 50 actions d’une valeur nominale de 1000 fr. chacune), en plus d’en être l’administrateur unique avec signature individuelle. Cette société poursuit le but d’exploitation d’un bureau d’ingénieurs-conseils pour l’étude technique en chauffage sanitaire, ventilation, climatisation et électricité. Elle peut en outre exercer toutes les activités commerciales, financières et autres en rapport avec son but (cf. extrait du registre du commerce ; CHE-xx2). B. Le 18 février 2019, le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci- après : le SCC) a communiqué à FER VALAIS que X _________ avait réalisé, pour l’année 2017, un revenu d’activité indépendante de 268 012 fr. incluant un revenu de fortune commerciale de 250 000 francs (pièces 1 et 5). Par décision du 20 février 2019, la Caisse a fixé les cotisations personnelles pour indépendant dues par l’intéressé pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 à 29 735 fr., augmenté de 175 fr. 90 à titre d’intérêts, sur la base d’un revenu soumis à cotisations arrondi à 278 000 francs (pièce 2). Le solde encore dû s’élevait à 27 175 fr. 40 après déduction des acomptes déjà facturés. Le 8 mars 2019, par le biais de sa fiduciaire, l’assuré s’est opposé à cette décision en soutenant que le rendement de ses participations appartenant à la fortune commerciale n’avait pas été déduit du revenu AVS/AI/APG contrairement à la législation topique. A l’appui de son courrier, il a joint une copie de la décision de taxation 2017 du 8 novembre
- 3 - 2018 dans laquelle un revenu net de l’activité indépendante de 18 012 avait été retenu (= 272 012 – 254 000) (pièce 4). Un nouveau procès-verbal corrigé de taxation pour l’année 2017 a ensuite été rendu le 29 novembre 2018 pour finalement retenir un revenu d’activité indépendante de 297 772 fr. avant déduction des cotisations AVS/AI/APG (29 760) et comprenant un dividende de 250 000 fr. de titres commerciaux appartenant à la fortune commerciale, de sorte que le revenu net de l’activité indépendante s’élevait toujours à 18 012 francs. Il ressortait par ailleurs du dernier procès-verbal de taxation fiscale de l’année 2017 que l’assuré avait également été imposé à titre de salarié (pièces 4 et 5). Dans le cadre de son instruction, la Caisse a requis du SCC, le 12 mars 2019, la transmission de la copie du dernier procès-verbal de taxation pour l’année 2017 (qui avait été rendu le 29 novembre 2018 et figure en pièce 5 du dossier). Elle lui a également demandé des explications sur la nature du montant de 250 000 fr. (ch. 130), à savoir s’il s’agissait d’une affectation volontaire à la fortune commerciale ou d’un produit des biens immobiliers et des placements de capitaux appartenant à la fortune commerciale (pièce 6). Le même jour, le SCC a répondu : « (i)l s’agit d’un dividende de placement faisant partie de la FC idem à 2016 » (pièce 6). C. Dans un courrier adressé à l’assuré le 20 mars 2019, FER VALAIS a confirmé qu’après avoir requis des informations auprès de l’autorité fiscale, le revenu net de l’activité indépendante de l’assuré pour l’année 2017 s’élevait à 268 012 francs (y compris le rendement des titres commerciaux de 250 000 fr.) et a estimé que sa décision du 20 février 2019 était conforme à la législation (pièce 7). Le 16 avril 2019, X _________ a maintenu son opposition contre cette décision. Il a affirmé que le revenu de 250 000 fr. correspondait à un dividende de la société C _________ SA, laquelle était déclarée comme fortune commerciale, cette participation figurant au bilan de sa raison individuelle, et ne devait par conséquent pas être soumis aux cotisations personnelles AVS (pièce 8). Par décision sur opposition du 28 janvier 2020, FER VALAIS a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 13 mai 2019 (recte 20 février 2019). Elle a soutenu que le montant de 250 000 fr. correspondait à un dividende de l’entité C _________ SA qui était intégralement détenue par la raison individuelle de l’intéressé et déclarée dans sa fortune commerciale. Or, selon la Caisse, ce revenu était soumis aux cotisations
- 4 - AVS/AI/APG, dès lors qu’il s’agissait d’un dividende et non pas d’un bénéfice en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale au sens de l’article 18 alinéa 2 LIFD. D. X _________ a recouru céans contre cette décision le 28 février 2020, concluant à son annulation, subsidiairement à sa réforme dans le sens des considérants, à la fixation du revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS 2017 à 18 012 fr., ainsi qu’à l’octroi d’une juste indemnité pour ses dépens. Il a précisé que les dividendes qu’il avait perçus de ses participations ne faisaient pas partie de sa fortune commerciale, mais que ces participations avaient été déclarées, dans le bilan de son entreprise individuelle, comme fortune commerciale. A son avis, les revenus provenant de ses participations affectées à la fortune commerciale n’étaient ainsi pas soumis aux cotisation AVS, selon le système légal ; le fait qu’il détienne l’intégralité du capital-actions de la société C _________ SA n’y changeant rien. En outre, le recourant a estimé que la Caisse s’était fondée sur une disposition du droit fiscal (art. 18b LIFD) qui n’était pas applicable en droit des assurances sociales. Dans un courrier du 9 avril 2020, FER VALAIS a relevé qu’un salaire de 182 880 fr. avait été versé au recourant par la société C _________ SA pour l’année 2017, mais qu’aucun salaire ne lui avait été versé par l’entité B _________ Sàrl, si bien que la question d’une requalification du dividende pouvait se poser. Ensuite, elle a soutenu que la seule différence entre l’AVS et le droit fiscal pour la définition du revenu provenant d’une activité lucrative indépendante concernait les bénéfices provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale qui n’étaient pas soumis aux cotisations AVS. Or, selon la Caisse, en présence d’un dividende résultant de la détention du recourant de l’intégralité du capital-actions des sociétés précitées, l’exonération des cotisations AVS n’était pas applicable. Le 20 mai 2020, le recourant a versé en cause une expertise du SCC du 9 septembre 2011 qui attestait selon lui la nature commerciale de ses actions dans la société C _________ SA et soulignait que leur valeur était intégrée dans le bilan de sa raison individuelle, y compris les parts sociales de l’entité D _________ Sàrl. Il a ensuite estimé que le courriel du SCC (en pièce 6), produit dans la réponse de l’intimée, ne démontrait en rien l’affectation volontaire ou non à sa fortune commerciale des actions et participations qu’il détenait. De plus, il a fait valoir que l’affectation à la fortune commerciale de ses participations existait déjà en 2009 et en 2010 et la Caisse n’était de toute manière pas compétente pour qualifier ces participations.
- 5 - Interpellée, FER VALAIS ne s’est pas déterminée sur la réplique du recourant.
Erwägungen (10 Absätze)
E. 1 En vertu de l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n'y déroge expressément. Posté le 28 février 2020, le recours formé contre la décision sur opposition du 28 janvier précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA; art. 81bis al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.
E. 2 Le litige porte sur la question de savoir si les dividendes provenant des participations du recourant dans les sociétés C _________ SA (200 000 fr.) et B _________ Sàrl (50 000 fr.) appartenant à sa fortune commerciale doivent être intégrés dans le revenu de son activité indépendante soumis aux cotisations sociales ou s’ils doivent en être exonérés.
E. 3 Selon l'article 1a alinéa 1 LAVS, sont obligatoirement assurés conformément à la LAVS notamment les personnes physiques domiciliées en Suisse (let. a) et les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b). L'article 3 alinéa 1 LAVS prévoit que les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. Ces cotisations sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS).
E. 3.1 Aux termes de l'article 9 alinéa 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. Selon l'article 17 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS), est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale,
- 6 - agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'article 18 alinéa 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD), et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l'article 18 alinéa 4 LIFD, à l'exception des revenus provenant de participation déclarée comme fortune commerciale selon l'article 18 alinéa 2 LIFD. L'article 17 RAVS formalise une harmonisation entre le droit de l'AVS et le droit fiscal sur la notion de revenu d'une activité indépendante. Ainsi, tous les revenus d'une activité indépendante soumis à l'impôt fédéral direct sont en principe également, le cas échéant, soumis à cotisations, sous réserve de dispositions de la LAVS ou du RAVS prévoyant une solution différente (ATF 134 V 240 consid. 3.2 et les références). La seule divergence entre l’AVS et le droit fiscal réside dans les revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l’article 18 alinéa 2 dernière phrase LIFD (affectations volontaires à la fortune commerciale) qui ne font pas partie du revenu provenant d’une activité lucrative en droit de l’AVS (Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG [DIN], ch. n° 4013). Dès lors, le revenu de l’activité lucrative indépendante comprend notamment le produit des biens immobiliers et des placements de capitaux appartenant à la fortune commerciale, à l’exception des revenus provenant des affectations volontaires à la fortune commerciale (ch. n° 4014 des DIN). Cette distinction est consécutive à l'entrée en vigueur de la loi sur la réforme fiscale de l'imposition des entreprises II, dans le cadre de laquelle des mesures ont notamment été prises en vue d'atténuer la double imposition économique en faveur des détenteurs de parts à des sociétés de capitaux ou à des sociétés coopératives (Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements, FF 2005 IV p. 4469). Dans ce contexte, le législateur était conscient du risque que ces mesures faisaient peser sur l'AVS, dès lors qu'elles étaient de nature à inciter les actionnaires-entrepreneurs à réduire leur salaire (soumis à l'AVS) et, en contrepartie, à se distribuer plus de dividendes (Message précité, p. 4533). C'est dans ce contexte que s'est développée la pratique dite de Nidwald, reprise par la suite dans les Directives de l'OFAS, permettant, à certaines conditions, de considérer certains dividendes comme étant du salaire déterminant (ATF 141 V 634 consid. 2).
E. 3.2 Depuis l’ATF 70 I 257, la jurisprudence, la pratique et la doctrine distinguent en droit fiscal la fortune privée, la fortune commerciale nécessaire et les biens dits alternatifs
- 7 - ou fortune commerciale volontaire (arrêt 9C_809/2019 du 17 février 2021 consid. 3.3.1.2 avec les références).
E. 3.2.1 Selon l’article 18 alinéa 2 dernière phrase LIFD, font notamment partie de la fortune commerciale, tous les éléments de fortune qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à l’exercice de l’activité lucrative indépendante ; il en va de même pour les participations d’au moins 20% au capital-actions ou au capital social d’une société de capitaux ou d’une société coopérative, dans la mesure où le détenteur les déclare comme fortune commerciale au moment de leur acquisition. La dernière phrase de cette base légale a été adoptée par la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998 du 19 mars 1999 (RO 1999 2374, p. 2377) qui a ainsi introduit une possibilité de transférer la fortune privée dans la fortune commerciale (volontaire) pour des raisons fiscales. Comme il s’agit matériellement de fortune privée, les revenus de la fortune commerciale volontaire sont exclus de l'obligation de cotiser (arrêt 9C_444/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.1). Le but de cette disposition est de permettre la déduction intégrale des intérêts des emprunts contractés en vue de l’acquisition de ces participations, qui en principe appartiennent à la fortune privée du contribuable. Elle ne s’applique dès lors pas dans le cas d’un commerce professionnel de titres, de participations ou d’immeubles, qui ne bénéficient pas de l’exclusion de l’article 17 RAVS et dont les revenus sont soumis à cotisation. Elle ne s’applique pas non plus lorsque l’appartenance à la fortune commerciale est liée à l’exercice d’une activité indépendante. En effet, dans le cas de l’article 18 alinéa 2 LIFD, l’appartenance à la fortune commerciale résulte de la seule volonté de l’acquéreur (Pratique VSI 3/2000 pp. 110 et 111). Selon le libellé de cet article 18 alinéa 2 in fine LIFD, il faut une déclaration expresse du contribuable selon laquelle les participations doivent faire partie de la fortune commerciale. Cette déclaration doit être faite au moment de l'acquisition des participations (Circulaire n° 23a du 31 janvier 2020 de l’AFC concernant l’imposition partielle des rendements provenant de participations détenues dans la fortune commerciale ou déclarées comme fortune commerciale, ch. 3.2 ; arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich AB.2016.00009 du 3 mai 2017 consid. 2.2.3). En pratique, elle se fait dans la déclaration d’impôt de l’année en question (Yves Noël, Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, in : Commentaire romand, 2e édition, ad art. 18 ch. 82).
- 8 -
E. 3.2.2 Les droits de participation au sens de l’article 18 alinéa 2 in fine LIFD ressortissent à la fortune commerciale et non à la fortune privée lorsqu'il existe un rapport économique étroit entre la participation à la société et les autres affaires menées par le contribuable. Ce rapport doit en particulier être admis si la participation a été acquise dans un but commercial ou si l'acquéreur exerce une influence prépondérante sur la société en cause, qui correspond à ses propres activités commerciales ou les complète judicieusement, lui permettant ainsi d'étendre ses propres activités commerciales (arrêts 2C_786/2012 et 2C_789/2012 du 1er mars 2013 consid. 3.2 et 2A.431/2000 du 9 avril 2001 consid. 4, in : ASA 71, 288). Une étroite relation économique entre l'entreprise du contribuable et la société anonyme dont il détient des actions n'est encore pas suffisante pour admettre que ces dernières font partie de sa fortune commerciale. L'élément déterminant est la volonté de l'intéressé de mettre concrètement à profit ses droits de participation pour améliorer le résultat commercial de sa propre entreprise (arrêts 2A.431/2000 du 9 avril 2001 consid. 4c in : RDAF 2001 II 16 ; 2C_802/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4.2 et les références citées et 2C_361/2011 du 8 novembre 2011 consid. 2.4.2). Le Tribunal fédéral a jugé en particulier que des droits de participation qu'un architecte, exerçant une activité accessoire de commerçant d'immeubles, détenait dans une société anonyme qui devait réaliser un important projet immobilier appartenait à sa fortune commerciale (arrêt 2A.547/2004 du 22 avril 2005 in : StE 2006 B 23.2 n° 31).
E. 3.3 L’article 18 alinéa 2 LIFD réserve l’application de l’article 18b LIFD. Celui-ci prévoit une imposition partielle dans le but d’atténuer les conséquences d’une double imposition qui résulte dans l’imposition du bénéfice au niveau de l’entreprise, puis dans l’imposition de ce même bénéfice au niveau du détenteur de parts auquel le bénéfice est reversé sous la forme de dividendes. Une telle problématique n’existe cependant pas dans le droit des assurances sociales où les cotisations ne sont prélevées que sur le revenu des personnes physiques et non sur les bénéfices des entreprises. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu’il n’existait aucune raison d’introduire une réglementation correspondante dans le droit des assurances sociales. Le fait que l'article 9 alinéa 2 LAVS ne prévoie pas de prélèvement de cotisations partielles correspondant à l'article 18b alinéa 1 LIFD s'avère donc logique ; il n'y a donc pas lieu de considérer que la loi est incomplète au sens d'une lacune à combler par la jurisprudence (arrêt 9C_270/2021 du 30 décembre 2021 consid. 4.3).
E. 3.4 Selon l'article 9 alinéa 3 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation (cf. aussi art. 23 et 27 RAVS).
- 9 - Les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation (art. 23 al. 4 RAVS et chiffres n° 1230 et 1232 des DIN). Le caractère obligatoire de ces données se limite cependant à la fixation du revenu déterminant ; il n'englobe donc pas la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci est soumis à cotisations (ATF 121 V 80 consid. 2c ; arrêt 9C_803/2011 du 23 août 2012 consid. 3.5.2 et les références citées). Les caisses de compensation doivent alors examiner, sans être liées par la communication fiscale, au regard du droit de l'AVS, qui est tenu de payer des cotisations pour des revenus dont l'autorité fiscale a fait état. Cependant, dans la mesure où la délimitation entre la fortune commerciale et la fortune privée s'opère, en droit des assurances sociales, selon les mêmes critères que ceux établis en matière d'impôt fédéral direct, le Tribunal fédéral a précisé que les caisses de compensation devaient en général se fier aux communications des autorités fiscales pour la qualification du revenu et ne procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y avait des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 et les références citées ; arrêts 9C_186/2014 du 16 avril 2014 consid. 5.1, 9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3 et 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.1). 4.1. En l’espèce, il convient d’arrêter le revenu déterminant sur lequel les cotisations AVS doivent être calculées pour l’année 2017. A cet égard, la Caisse a estimé que le dividende de 250 000 fr., obtenu par le recourant à titre de participation dans les sociétés C _________ SA (200 000 fr.) et B _________ Sàrl (50 000 fr.), était soumis aux cotisations AVS. Le recourant soutient en revanche qu’il s’agit d’une fortune commerciale volontaire au sens de l’article 18 alinéa 2 LIFD, ce qui serait exclu des cotisation AVS en vertu de l’article 17 RAVS. 4.1.1. Premièrement, au vu de la jurisprudence topique précitée (supra consid. 3.2.2.), il convient de qualifier les participations du recourant dans ces deux sociétés de fortune commerciale (et non de fortune privée). Cet aspect n’est d’ailleurs pas remis en cause par les parties. 4.1.2. Ensuite, il reste à déterminer si les participations litigieuses entrent dans la catégorie de fortune commerciale (nécessaire) et devraient le cas échéant être soumises aux cotisations AVS, ou alors si celles-ci doivent au contraire être qualifiées de fortune commerciale volontaire (affectation volontaire à la fortune commerciale), lesquelles seraient dispensées de la perception des cotisations AVS conformément à l’article 17 RAVS.
- 10 - La déclaration de participation à la fortune commerciale doit, de par la loi, l’être au moment de son acquisition, sous peine de déchéance de ce droit (art. 18 al. 2 in fine LIFD). Il ressort du dossier que le recourant était détenteur de toutes les parts sociales de la société C _________ SA qui a été inscrite sur le registre du commerce le xxx 1977. Cela étant, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article 18 alinéa 2 LIFD au 1er janvier 2001, aucune déclaration n’a pu être faite concernant la fortune commerciale volontaire (cf. consid. 3.2.1). Pour la période qui suit, il ne ressort pas du dossier qu’une telle déclaration, nécessaire au moment de l’acquisition des parts sociales, ait été faite par le recourant. De même, s’agissant de l’entité A _________ Sàrl, créée en avril 2006, et dans laquelle il détenait 19 000 fr. de parts sociales (sur 20 000 fr.), il n’a aucunement été en mesure de démontrer qu’il aurait financé ces parts avec des fonds privés, par exemple par un prêt qu’il aurait contracté, et qu’il les aurait ensuite déclarées comme fortune commerciale volontaire au moment de leur acquisition. Le rapport d’expertise du 9 septembre 2011 de l’entreprise individuelle du recourant, qui portait sur la période de 2006 à 2009, n’apporte pas plus d’éléments permettant de qualifier la nature de l’affectation initiale des parts litigieuses, puisqu’il ne renseigne nullement sur l’affectation volontaire ou non de celles-ci. Enfin, les données fiscales de l’année 2017 et notamment la réponse du taxateur du 12 mars 2019 (pièce 6) ne permettent non plus pas de trancher la question de la nature des participations en cause. L’édition des dossiers fiscaux de 2009 à 2016 et de 2017 par le SCC, voulu par le recourant, apparaît dès lors comme superflue car impropre à pouvoir prouver la nature de l’affectation initiale de ses parts (acquises en 1977 pour C _________ SA et en avril 2006 pour l’entité A _________ Sàrl ; cf. extraits du registre du commerce), de sorte qu’il y est renoncé. Cela étant, aucune pièce au dossier, ni l’expertise du 9 septembre 2011, ni le recourant n’apportent d’éléments en faveur d’une attribution volontaire. Si le principe inquisitoire, applicable à la procédure en matière d’assurances sociales (art. 61 let. c LPGA), dispense la partie recourante de l’obligation de prouver, il ne la libère pas pour autant du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 117 V 261 consid. 3b). Ce principe trouve sa limite dans le devoir de collaborer des parties, lequel comporte l’obligation d’apporter, dans la mesure raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3 et 125 V 193 consid. 2). Or, n’ayant pas été en mesure d’apporter la preuve que ses parts avaient été déclarées comme fortune commerciale volontaire au moment de leur acquisition (par exemple par le biais de la
- 11 - déclaration d’impôt de l’année en question ou par le biais de la comptabilité de son entreprise individuelle), le recourant doit supporter les conséquences de cette absence de preuve. 4.1.3. Il convient dès lors de considérer que les participations en question font parties de la fortune commerciale (nécessaire) du recourant. Cette qualification est d’autant plus vraisemblable que ces participations sont inscrites de longue date au bilan de l’entreprise individuelle du recourant, ce qui constitue un indice important de leur appartenance à la fortune commerciale, pour autant qu’elles ne soient pas expressément désignées comme fortune privée et que les charges et revenus y afférents ne soient pas systématiquement comptabilisés par le biais du compte privé (arrêt 2C_2C_308/2016 du 9 décembre 2016 consid. 3.4 avec les références ; arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich AB.2016.00009 du 3 mai 2017 consid. 3.3), ce dernier point n’étant cependant pas rempli (cf. rapport d’expertise du 9 septembre 2011, point 2.3). Dans cette mesure, les dividendes provenant des participations litigieuses sont soumis à l’obligation de cotiser à l’AVS, de sorte que c’est à juste titre que l’intimée a prélevé des cotisations pour activité lucrative indépendante sur ces dividendes. La référence de FER VALAIS à l’article 18b LIFD pour inclure le dividende litigieux dans le calcul des cotisations AVS n’est en revanche aucunement pertinente. Cet article prévoit une imposition partielle afin d’atténuer la double imposition frappant le dividende reversé aux détenteurs de parts, ce qui n’a aucun lien avec le litige du cas d’espèce dès lors qu’il n’existe pas de double perception des cotisations dans le droit des assurances sociales. 4.2. Attendu de ce qui précède, il convient de rejeter le recours et de confirmer la décision sur opposition du 28 janvier 2020.
E. 5 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. a aLPGA et 83 LPGA) ni alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).
- 12 - Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Sion, le 17 mai 2022.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
S1 20 34
JUGEMENT DU 17 MAI 2022
Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales
Composition : Candido Prada, président ; Jean-Bernard Fournier et Christophe Joris, juges ; Simon Hausammann, greffier
en la cause
X _________, recourant, représenté par Maître Charlotte Dayer, avocate, 1950 Sion
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES (FER VALAIS 106.7), 1951 Sion, intimée
(art. 9 LAVS, 17 RAVS et 18 al. 2 LIFD ; cotisations AVS, activité indépendante, participations déclarées comme fortune commerciale)
- 2 - Faits
A. X _________, né en 1947, titulaire d’une raison individuelle, était affilié en qualité d’indépendant auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après : la Caisse ou FER VALAIS) depuis le 1er janvier 2007. En 2006, l’intéressé a fondé l’entité A _________ Sàrl avec comme but l’étude de technique en chauffage, sanitaire, ventilation, climatisation et électricité. Il était associé et gérant de cette société avec signature individuelle. Après plusieurs modifications des statuts, cette société a pris la raison sociale de « B _________ Sàrl » le 9 novembre
2018. L’assuré, associé et gérant, était alors titulaire de toutes les parts sociales (20 000 fr. en 200 parts d’une valeur nominale de 100 fr. chacune) avec signature individuelle (cf. extrait du registre du commerce ; CHE-xx1). Il détenait également l’intégralité des parts sociales libérées de l’entité C _________ SA (50 000 fr. en 50 actions d’une valeur nominale de 1000 fr. chacune), en plus d’en être l’administrateur unique avec signature individuelle. Cette société poursuit le but d’exploitation d’un bureau d’ingénieurs-conseils pour l’étude technique en chauffage sanitaire, ventilation, climatisation et électricité. Elle peut en outre exercer toutes les activités commerciales, financières et autres en rapport avec son but (cf. extrait du registre du commerce ; CHE-xx2). B. Le 18 février 2019, le Service cantonal des contributions du canton du Valais (ci- après : le SCC) a communiqué à FER VALAIS que X _________ avait réalisé, pour l’année 2017, un revenu d’activité indépendante de 268 012 fr. incluant un revenu de fortune commerciale de 250 000 francs (pièces 1 et 5). Par décision du 20 février 2019, la Caisse a fixé les cotisations personnelles pour indépendant dues par l’intéressé pour la période du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2017 à 29 735 fr., augmenté de 175 fr. 90 à titre d’intérêts, sur la base d’un revenu soumis à cotisations arrondi à 278 000 francs (pièce 2). Le solde encore dû s’élevait à 27 175 fr. 40 après déduction des acomptes déjà facturés. Le 8 mars 2019, par le biais de sa fiduciaire, l’assuré s’est opposé à cette décision en soutenant que le rendement de ses participations appartenant à la fortune commerciale n’avait pas été déduit du revenu AVS/AI/APG contrairement à la législation topique. A l’appui de son courrier, il a joint une copie de la décision de taxation 2017 du 8 novembre
- 3 - 2018 dans laquelle un revenu net de l’activité indépendante de 18 012 avait été retenu (= 272 012 – 254 000) (pièce 4). Un nouveau procès-verbal corrigé de taxation pour l’année 2017 a ensuite été rendu le 29 novembre 2018 pour finalement retenir un revenu d’activité indépendante de 297 772 fr. avant déduction des cotisations AVS/AI/APG (29 760) et comprenant un dividende de 250 000 fr. de titres commerciaux appartenant à la fortune commerciale, de sorte que le revenu net de l’activité indépendante s’élevait toujours à 18 012 francs. Il ressortait par ailleurs du dernier procès-verbal de taxation fiscale de l’année 2017 que l’assuré avait également été imposé à titre de salarié (pièces 4 et 5). Dans le cadre de son instruction, la Caisse a requis du SCC, le 12 mars 2019, la transmission de la copie du dernier procès-verbal de taxation pour l’année 2017 (qui avait été rendu le 29 novembre 2018 et figure en pièce 5 du dossier). Elle lui a également demandé des explications sur la nature du montant de 250 000 fr. (ch. 130), à savoir s’il s’agissait d’une affectation volontaire à la fortune commerciale ou d’un produit des biens immobiliers et des placements de capitaux appartenant à la fortune commerciale (pièce 6). Le même jour, le SCC a répondu : « (i)l s’agit d’un dividende de placement faisant partie de la FC idem à 2016 » (pièce 6). C. Dans un courrier adressé à l’assuré le 20 mars 2019, FER VALAIS a confirmé qu’après avoir requis des informations auprès de l’autorité fiscale, le revenu net de l’activité indépendante de l’assuré pour l’année 2017 s’élevait à 268 012 francs (y compris le rendement des titres commerciaux de 250 000 fr.) et a estimé que sa décision du 20 février 2019 était conforme à la législation (pièce 7). Le 16 avril 2019, X _________ a maintenu son opposition contre cette décision. Il a affirmé que le revenu de 250 000 fr. correspondait à un dividende de la société C _________ SA, laquelle était déclarée comme fortune commerciale, cette participation figurant au bilan de sa raison individuelle, et ne devait par conséquent pas être soumis aux cotisations personnelles AVS (pièce 8). Par décision sur opposition du 28 janvier 2020, FER VALAIS a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé sa décision du 13 mai 2019 (recte 20 février 2019). Elle a soutenu que le montant de 250 000 fr. correspondait à un dividende de l’entité C _________ SA qui était intégralement détenue par la raison individuelle de l’intéressé et déclarée dans sa fortune commerciale. Or, selon la Caisse, ce revenu était soumis aux cotisations
- 4 - AVS/AI/APG, dès lors qu’il s’agissait d’un dividende et non pas d’un bénéfice en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale au sens de l’article 18 alinéa 2 LIFD. D. X _________ a recouru céans contre cette décision le 28 février 2020, concluant à son annulation, subsidiairement à sa réforme dans le sens des considérants, à la fixation du revenu déterminant pour le calcul des cotisations AVS 2017 à 18 012 fr., ainsi qu’à l’octroi d’une juste indemnité pour ses dépens. Il a précisé que les dividendes qu’il avait perçus de ses participations ne faisaient pas partie de sa fortune commerciale, mais que ces participations avaient été déclarées, dans le bilan de son entreprise individuelle, comme fortune commerciale. A son avis, les revenus provenant de ses participations affectées à la fortune commerciale n’étaient ainsi pas soumis aux cotisation AVS, selon le système légal ; le fait qu’il détienne l’intégralité du capital-actions de la société C _________ SA n’y changeant rien. En outre, le recourant a estimé que la Caisse s’était fondée sur une disposition du droit fiscal (art. 18b LIFD) qui n’était pas applicable en droit des assurances sociales. Dans un courrier du 9 avril 2020, FER VALAIS a relevé qu’un salaire de 182 880 fr. avait été versé au recourant par la société C _________ SA pour l’année 2017, mais qu’aucun salaire ne lui avait été versé par l’entité B _________ Sàrl, si bien que la question d’une requalification du dividende pouvait se poser. Ensuite, elle a soutenu que la seule différence entre l’AVS et le droit fiscal pour la définition du revenu provenant d’une activité lucrative indépendante concernait les bénéfices provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale qui n’étaient pas soumis aux cotisations AVS. Or, selon la Caisse, en présence d’un dividende résultant de la détention du recourant de l’intégralité du capital-actions des sociétés précitées, l’exonération des cotisations AVS n’était pas applicable. Le 20 mai 2020, le recourant a versé en cause une expertise du SCC du 9 septembre 2011 qui attestait selon lui la nature commerciale de ses actions dans la société C _________ SA et soulignait que leur valeur était intégrée dans le bilan de sa raison individuelle, y compris les parts sociales de l’entité D _________ Sàrl. Il a ensuite estimé que le courriel du SCC (en pièce 6), produit dans la réponse de l’intimée, ne démontrait en rien l’affectation volontaire ou non à sa fortune commerciale des actions et participations qu’il détenait. De plus, il a fait valoir que l’affectation à la fortune commerciale de ses participations existait déjà en 2009 et en 2010 et la Caisse n’était de toute manière pas compétente pour qualifier ces participations.
- 5 - Interpellée, FER VALAIS ne s’est pas déterminée sur la réplique du recourant.
Considérant en droit
1. En vertu de l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n'y déroge expressément. Posté le 28 février 2020, le recours formé contre la décision sur opposition du 28 janvier précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA; art. 81bis al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière. 2. Le litige porte sur la question de savoir si les dividendes provenant des participations du recourant dans les sociétés C _________ SA (200 000 fr.) et B _________ Sàrl (50 000 fr.) appartenant à sa fortune commerciale doivent être intégrés dans le revenu de son activité indépendante soumis aux cotisations sociales ou s’ils doivent en être exonérés. 3. Selon l'article 1a alinéa 1 LAVS, sont obligatoirement assurés conformément à la LAVS notamment les personnes physiques domiciliées en Suisse (let. a) et les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b). L'article 3 alinéa 1 LAVS prévoit que les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative. Ces cotisations sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS). 3.1 Aux termes de l'article 9 alinéa 1 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. Selon l'article 17 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS), est réputé revenu provenant d'une activité lucrative indépendante tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale,
- 6 - agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d'éléments de fortune au sens de l'article 18 alinéa 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD), et les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l'article 18 alinéa 4 LIFD, à l'exception des revenus provenant de participation déclarée comme fortune commerciale selon l'article 18 alinéa 2 LIFD. L'article 17 RAVS formalise une harmonisation entre le droit de l'AVS et le droit fiscal sur la notion de revenu d'une activité indépendante. Ainsi, tous les revenus d'une activité indépendante soumis à l'impôt fédéral direct sont en principe également, le cas échéant, soumis à cotisations, sous réserve de dispositions de la LAVS ou du RAVS prévoyant une solution différente (ATF 134 V 240 consid. 3.2 et les références). La seule divergence entre l’AVS et le droit fiscal réside dans les revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l’article 18 alinéa 2 dernière phrase LIFD (affectations volontaires à la fortune commerciale) qui ne font pas partie du revenu provenant d’une activité lucrative en droit de l’AVS (Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG [DIN], ch. n° 4013). Dès lors, le revenu de l’activité lucrative indépendante comprend notamment le produit des biens immobiliers et des placements de capitaux appartenant à la fortune commerciale, à l’exception des revenus provenant des affectations volontaires à la fortune commerciale (ch. n° 4014 des DIN). Cette distinction est consécutive à l'entrée en vigueur de la loi sur la réforme fiscale de l'imposition des entreprises II, dans le cadre de laquelle des mesures ont notamment été prises en vue d'atténuer la double imposition économique en faveur des détenteurs de parts à des sociétés de capitaux ou à des sociétés coopératives (Message du 22 juin 2005 concernant la loi fédérale sur l'amélioration des conditions fiscales applicables aux activités entrepreneuriales et aux investissements, FF 2005 IV p. 4469). Dans ce contexte, le législateur était conscient du risque que ces mesures faisaient peser sur l'AVS, dès lors qu'elles étaient de nature à inciter les actionnaires-entrepreneurs à réduire leur salaire (soumis à l'AVS) et, en contrepartie, à se distribuer plus de dividendes (Message précité, p. 4533). C'est dans ce contexte que s'est développée la pratique dite de Nidwald, reprise par la suite dans les Directives de l'OFAS, permettant, à certaines conditions, de considérer certains dividendes comme étant du salaire déterminant (ATF 141 V 634 consid. 2). 3.2. Depuis l’ATF 70 I 257, la jurisprudence, la pratique et la doctrine distinguent en droit fiscal la fortune privée, la fortune commerciale nécessaire et les biens dits alternatifs
- 7 - ou fortune commerciale volontaire (arrêt 9C_809/2019 du 17 février 2021 consid. 3.3.1.2 avec les références). 3.2.1. Selon l’article 18 alinéa 2 dernière phrase LIFD, font notamment partie de la fortune commerciale, tous les éléments de fortune qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à l’exercice de l’activité lucrative indépendante ; il en va de même pour les participations d’au moins 20% au capital-actions ou au capital social d’une société de capitaux ou d’une société coopérative, dans la mesure où le détenteur les déclare comme fortune commerciale au moment de leur acquisition. La dernière phrase de cette base légale a été adoptée par la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998 du 19 mars 1999 (RO 1999 2374, p. 2377) qui a ainsi introduit une possibilité de transférer la fortune privée dans la fortune commerciale (volontaire) pour des raisons fiscales. Comme il s’agit matériellement de fortune privée, les revenus de la fortune commerciale volontaire sont exclus de l'obligation de cotiser (arrêt 9C_444/2017 du 14 mai 2018 consid. 3.1). Le but de cette disposition est de permettre la déduction intégrale des intérêts des emprunts contractés en vue de l’acquisition de ces participations, qui en principe appartiennent à la fortune privée du contribuable. Elle ne s’applique dès lors pas dans le cas d’un commerce professionnel de titres, de participations ou d’immeubles, qui ne bénéficient pas de l’exclusion de l’article 17 RAVS et dont les revenus sont soumis à cotisation. Elle ne s’applique pas non plus lorsque l’appartenance à la fortune commerciale est liée à l’exercice d’une activité indépendante. En effet, dans le cas de l’article 18 alinéa 2 LIFD, l’appartenance à la fortune commerciale résulte de la seule volonté de l’acquéreur (Pratique VSI 3/2000 pp. 110 et 111). Selon le libellé de cet article 18 alinéa 2 in fine LIFD, il faut une déclaration expresse du contribuable selon laquelle les participations doivent faire partie de la fortune commerciale. Cette déclaration doit être faite au moment de l'acquisition des participations (Circulaire n° 23a du 31 janvier 2020 de l’AFC concernant l’imposition partielle des rendements provenant de participations détenues dans la fortune commerciale ou déclarées comme fortune commerciale, ch. 3.2 ; arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich AB.2016.00009 du 3 mai 2017 consid. 2.2.3). En pratique, elle se fait dans la déclaration d’impôt de l’année en question (Yves Noël, Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, in : Commentaire romand, 2e édition, ad art. 18 ch. 82).
- 8 - 3.2.2. Les droits de participation au sens de l’article 18 alinéa 2 in fine LIFD ressortissent à la fortune commerciale et non à la fortune privée lorsqu'il existe un rapport économique étroit entre la participation à la société et les autres affaires menées par le contribuable. Ce rapport doit en particulier être admis si la participation a été acquise dans un but commercial ou si l'acquéreur exerce une influence prépondérante sur la société en cause, qui correspond à ses propres activités commerciales ou les complète judicieusement, lui permettant ainsi d'étendre ses propres activités commerciales (arrêts 2C_786/2012 et 2C_789/2012 du 1er mars 2013 consid. 3.2 et 2A.431/2000 du 9 avril 2001 consid. 4, in : ASA 71, 288). Une étroite relation économique entre l'entreprise du contribuable et la société anonyme dont il détient des actions n'est encore pas suffisante pour admettre que ces dernières font partie de sa fortune commerciale. L'élément déterminant est la volonté de l'intéressé de mettre concrètement à profit ses droits de participation pour améliorer le résultat commercial de sa propre entreprise (arrêts 2A.431/2000 du 9 avril 2001 consid. 4c in : RDAF 2001 II 16 ; 2C_802/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4.2 et les références citées et 2C_361/2011 du 8 novembre 2011 consid. 2.4.2). Le Tribunal fédéral a jugé en particulier que des droits de participation qu'un architecte, exerçant une activité accessoire de commerçant d'immeubles, détenait dans une société anonyme qui devait réaliser un important projet immobilier appartenait à sa fortune commerciale (arrêt 2A.547/2004 du 22 avril 2005 in : StE 2006 B 23.2 n° 31). 3.3. L’article 18 alinéa 2 LIFD réserve l’application de l’article 18b LIFD. Celui-ci prévoit une imposition partielle dans le but d’atténuer les conséquences d’une double imposition qui résulte dans l’imposition du bénéfice au niveau de l’entreprise, puis dans l’imposition de ce même bénéfice au niveau du détenteur de parts auquel le bénéfice est reversé sous la forme de dividendes. Une telle problématique n’existe cependant pas dans le droit des assurances sociales où les cotisations ne sont prélevées que sur le revenu des personnes physiques et non sur les bénéfices des entreprises. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu’il n’existait aucune raison d’introduire une réglementation correspondante dans le droit des assurances sociales. Le fait que l'article 9 alinéa 2 LAVS ne prévoie pas de prélèvement de cotisations partielles correspondant à l'article 18b alinéa 1 LIFD s'avère donc logique ; il n'y a donc pas lieu de considérer que la loi est incomplète au sens d'une lacune à combler par la jurisprudence (arrêt 9C_270/2021 du 30 décembre 2021 consid. 4.3). 3.4. Selon l'article 9 alinéa 3 LAVS, le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation (cf. aussi art. 23 et 27 RAVS).
- 9 - Les données des autorités fiscales cantonales lient les caisses de compensation (art. 23 al. 4 RAVS et chiffres n° 1230 et 1232 des DIN). Le caractère obligatoire de ces données se limite cependant à la fixation du revenu déterminant ; il n'englobe donc pas la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci est soumis à cotisations (ATF 121 V 80 consid. 2c ; arrêt 9C_803/2011 du 23 août 2012 consid. 3.5.2 et les références citées). Les caisses de compensation doivent alors examiner, sans être liées par la communication fiscale, au regard du droit de l'AVS, qui est tenu de payer des cotisations pour des revenus dont l'autorité fiscale a fait état. Cependant, dans la mesure où la délimitation entre la fortune commerciale et la fortune privée s'opère, en droit des assurances sociales, selon les mêmes critères que ceux établis en matière d'impôt fédéral direct, le Tribunal fédéral a précisé que les caisses de compensation devaient en général se fier aux communications des autorités fiscales pour la qualification du revenu et ne procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y avait des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 et les références citées ; arrêts 9C_186/2014 du 16 avril 2014 consid. 5.1, 9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3 et 9C_162/2014 du 31 juillet 2014 consid. 3.1). 4.1. En l’espèce, il convient d’arrêter le revenu déterminant sur lequel les cotisations AVS doivent être calculées pour l’année 2017. A cet égard, la Caisse a estimé que le dividende de 250 000 fr., obtenu par le recourant à titre de participation dans les sociétés C _________ SA (200 000 fr.) et B _________ Sàrl (50 000 fr.), était soumis aux cotisations AVS. Le recourant soutient en revanche qu’il s’agit d’une fortune commerciale volontaire au sens de l’article 18 alinéa 2 LIFD, ce qui serait exclu des cotisation AVS en vertu de l’article 17 RAVS. 4.1.1. Premièrement, au vu de la jurisprudence topique précitée (supra consid. 3.2.2.), il convient de qualifier les participations du recourant dans ces deux sociétés de fortune commerciale (et non de fortune privée). Cet aspect n’est d’ailleurs pas remis en cause par les parties. 4.1.2. Ensuite, il reste à déterminer si les participations litigieuses entrent dans la catégorie de fortune commerciale (nécessaire) et devraient le cas échéant être soumises aux cotisations AVS, ou alors si celles-ci doivent au contraire être qualifiées de fortune commerciale volontaire (affectation volontaire à la fortune commerciale), lesquelles seraient dispensées de la perception des cotisations AVS conformément à l’article 17 RAVS.
- 10 - La déclaration de participation à la fortune commerciale doit, de par la loi, l’être au moment de son acquisition, sous peine de déchéance de ce droit (art. 18 al. 2 in fine LIFD). Il ressort du dossier que le recourant était détenteur de toutes les parts sociales de la société C _________ SA qui a été inscrite sur le registre du commerce le xxx 1977. Cela étant, jusqu’à l’entrée en vigueur de l’article 18 alinéa 2 LIFD au 1er janvier 2001, aucune déclaration n’a pu être faite concernant la fortune commerciale volontaire (cf. consid. 3.2.1). Pour la période qui suit, il ne ressort pas du dossier qu’une telle déclaration, nécessaire au moment de l’acquisition des parts sociales, ait été faite par le recourant. De même, s’agissant de l’entité A _________ Sàrl, créée en avril 2006, et dans laquelle il détenait 19 000 fr. de parts sociales (sur 20 000 fr.), il n’a aucunement été en mesure de démontrer qu’il aurait financé ces parts avec des fonds privés, par exemple par un prêt qu’il aurait contracté, et qu’il les aurait ensuite déclarées comme fortune commerciale volontaire au moment de leur acquisition. Le rapport d’expertise du 9 septembre 2011 de l’entreprise individuelle du recourant, qui portait sur la période de 2006 à 2009, n’apporte pas plus d’éléments permettant de qualifier la nature de l’affectation initiale des parts litigieuses, puisqu’il ne renseigne nullement sur l’affectation volontaire ou non de celles-ci. Enfin, les données fiscales de l’année 2017 et notamment la réponse du taxateur du 12 mars 2019 (pièce 6) ne permettent non plus pas de trancher la question de la nature des participations en cause. L’édition des dossiers fiscaux de 2009 à 2016 et de 2017 par le SCC, voulu par le recourant, apparaît dès lors comme superflue car impropre à pouvoir prouver la nature de l’affectation initiale de ses parts (acquises en 1977 pour C _________ SA et en avril 2006 pour l’entité A _________ Sàrl ; cf. extraits du registre du commerce), de sorte qu’il y est renoncé. Cela étant, aucune pièce au dossier, ni l’expertise du 9 septembre 2011, ni le recourant n’apportent d’éléments en faveur d’une attribution volontaire. Si le principe inquisitoire, applicable à la procédure en matière d’assurances sociales (art. 61 let. c LPGA), dispense la partie recourante de l’obligation de prouver, il ne la libère pas pour autant du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences, sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la partie adverse (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et 117 V 261 consid. 3b). Ce principe trouve sa limite dans le devoir de collaborer des parties, lequel comporte l’obligation d’apporter, dans la mesure raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3 et 125 V 193 consid. 2). Or, n’ayant pas été en mesure d’apporter la preuve que ses parts avaient été déclarées comme fortune commerciale volontaire au moment de leur acquisition (par exemple par le biais de la
- 11 - déclaration d’impôt de l’année en question ou par le biais de la comptabilité de son entreprise individuelle), le recourant doit supporter les conséquences de cette absence de preuve. 4.1.3. Il convient dès lors de considérer que les participations en question font parties de la fortune commerciale (nécessaire) du recourant. Cette qualification est d’autant plus vraisemblable que ces participations sont inscrites de longue date au bilan de l’entreprise individuelle du recourant, ce qui constitue un indice important de leur appartenance à la fortune commerciale, pour autant qu’elles ne soient pas expressément désignées comme fortune privée et que les charges et revenus y afférents ne soient pas systématiquement comptabilisés par le biais du compte privé (arrêt 2C_2C_308/2016 du 9 décembre 2016 consid. 3.4 avec les références ; arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich AB.2016.00009 du 3 mai 2017 consid. 3.3), ce dernier point n’étant cependant pas rempli (cf. rapport d’expertise du 9 septembre 2011, point 2.3). Dans cette mesure, les dividendes provenant des participations litigieuses sont soumis à l’obligation de cotiser à l’AVS, de sorte que c’est à juste titre que l’intimée a prélevé des cotisations pour activité lucrative indépendante sur ces dividendes. La référence de FER VALAIS à l’article 18b LIFD pour inclure le dividende litigieux dans le calcul des cotisations AVS n’est en revanche aucunement pertinente. Cet article prévoit une imposition partielle afin d’atténuer la double imposition frappant le dividende reversé aux détenteurs de parts, ce qui n’a aucun lien avec le litige du cas d’espèce dès lors qu’il n’existe pas de double perception des cotisations dans le droit des assurances sociales. 4.2. Attendu de ce qui précède, il convient de rejeter le recours et de confirmer la décision sur opposition du 28 janvier 2020. 5. Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. a aLPGA et 83 LPGA) ni alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).
- 12 - Prononce
1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
Sion, le 17 mai 2022.